Buenas, buceando por la red encontramos un dictamen de la Audiencia de Canarias de 31 de Octubre de 2007, que resolviendo una cuestión planteada por una concesión de basuras, define de forma muy clara los conceptos de "ius variandi", riesgo imprevisible y "factum principis" como elementos "alteradores" del equilibrio economico financiero concesional, así que los ponemos en común para nuestro fondo de armario
Las otras tres excepciones a los “principio de riesgo y ventura” y “precio cierto”, serían el “ius variandi”; el “riesgo imprevisible”; y el “factum principis”, supuestos en los que de manera todavía más excepcional si cabe, que en el caso de la revisión de precios procedería una “compensación económica” encaminada a la restitución del equilibrio financiero del contrato, si se dan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos y siempre que la revisión de precios devenga ineficaz ante la imprevisibilidad del acontecimiento generador de los costes.
Procede analizar los elementos de cada uno de los supuestos, en el caso del “ius variandi”, para el contrato de gestión de servicios públicos viene establecido el artículo 163.2 del TRLCAP lo siguiente: “Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.”, en el mismo sentido se pronuncia el legislador en el artículo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Por lo tanto para darse una compensación tiene que darse una modificación contractual acometida por la Administración contratante y con arreglo a lo contenido en el TRLCAP.
Tratándose de un “riesgo imprevisible”, que igualmente produzca una alteración del equilibrio económico contractual, cuya reparación no es posible mediante la revisión de precios, entra en juego la compensación al amparo de la denominada “doctrina del riesgo razonablemente imprevisible” conectada a la “cláusula Rebus Sic Stantibus”, como señala el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativodel TS de 30 de abril de 1999, al decir que “como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente la condiciones de la ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes que la que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato, o en su caso la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado”Y en este sentido el TS en su Sentencia de 26 de diciembre de 1990, establece que para que sea aplicable dicha doctrina como fórmula compensatoria, las circunstancias concurrentes además de imprevisibles ha de haberse producido sin culpa de los contratantes.Finalmente la teoría del “factum principis” , alude a la alteración indirecta de la prestación contratada sin mediar modificación debida a medidas administrativas generales, que aunque no modifican directamente el objeto del contrato ni lo pretenden, inciden sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El Tribunal Supremo considera (STS de 25 de abril y de 20 de diciembre de 1986), necesario para que se de el nacimiento del derecho indemnizatorio en estos casos, ha de tratarse de medidas imperativas y de obligado cumplimiento, que reúnan las características de generalidad e imprevisisbilidad y que produzcan un daño especial al contratista dando lugar a la citada compensación.
